Accise su bevande alcoliche - Revoca della licenza di deposito fiscale a società che ha subito vari procedimenti in sede penale e tributaria per presunti inadempimenti a obblighi fiscali, per i prodotti spediti all’estero in regime di sospensione fiscale, pur essendo essa stessa vittima di vere e proprie frodi in quanto i destinatari non avrebbero pagato le accise dovute per l’immissione al consumo - Costituzione di nuova società - Diniego alla richiesta di autorizzazione all'esercizio di un deposito fiscale ai sensi dell'art. 28 del D.Lgs. n. 504/1995 per l'utilizzo di prodotti soggetti ad accisa in sospensione d'imposta.
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 39 del 2019, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Dalla Vedova, Luigi Ciancaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia delle Dogane - Ufficio di Pescara non costituito in giudizio;
per l'annullamento
del provvedimento prot. N. 39368 del 8.11.2018 del Direttore dell'Ufficio delle Dogane di Pescara, avente ad oggetto il diniego alla richiesta di autorizzazione all'esercizio di un Deposito Fiscale ai sensi dell'art. 28 del D.Lgs. 26.10.1995 n. 504, per l'utilizzo di prodotti soggetti ad accisa in sospensione d'imposta – Alcole e bevande alcoliche
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica telematica del giorno 13 novembre 2020 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Considerato che:
- con la sentenza n. 85 del 2018, questo Tribunale ha già statuito sulla vicenda quanto segue: “La ricorrente è nuova società produttrice ed esportatrice di bevande alcoliche (prodotti soggetti ad accisa), costituita perché un’altra società, la società -OMISSIS- titolare di licenza di deposito fiscale, avrebbe subito vari procedimenti in sede penale e tributaria per presunti inadempimenti a obblighi fiscali, per i prodotti spediti all’estero da questa in regime di sospensione fiscale, pur essendo essa stessa vittima di vere e proprie frodi in quanto i destinatari non avrebbero pagato le accise dovute per l’immissione al consumo. A causa di tali procedimenti alla -OMISSIS- è stata revocata la licenza con provvedimento annullato dal Tar Pescara in primo grado con sentenza n. 177 del 2015, ma poi confermato in appello. I medesimi soci e amministratori, pertanto, una volta costituita tra loro la nuova società hanno presentato istanza per licenza di deposito fiscale in data 11.06.2016. L’Agenzia delle dogane, con il provvedimento impugnato, ha tuttavia negato tale licenza motivando il diniego con la presunta mancanza dei requisiti prescritti dall’art. 5 d.lgs. n. 504 1995 (testo unico sulle accise); che sarebbero, per l’Amministrazione, i seguenti: una solita posizione economica; non essere sottoposto a procedure concorsuali; non avere precedenti in linea finanziaria a carico o procedimenti in corso, di particolare gravità, con specifico riguardo al settore delle accise e delle dogane. In particolare, l’Agenzia ha evidenziato la presenza di numerosi procedimenti penali e tributari a carico dei legali rappresentanti della ricorrente, in materia di accise, per l’attività svolta come legali rappresentanti della -OMISSIS-; una esposizione debitoria della medesima società nei confronti dell’Agenzia delle Dogane per un importo di circa 4 milioni di euro; l’inattività della -OMISSIS-risultante dal sito istituzionale della Camera di Commercio. La ricorrente, dal suo canto, rileva che ad oggi il contenzioso tributario, di cui deposita sentenze di appello a sé favorevoli, sarebbe in buona parte pendente, e peraltro fino alla data del ricorso i legali rappresentanti, -OMISSIS-, non sarebbero mai stai condannati in sede penale, ma anzi -OMISSIS-, avrebbe già ottenuto due sentenze di assoluzione, dal Gup di Larino e dal Tribunale di Lanciano, per fatti identici a quelli contestati anche -OMISSIS-. Rileva inoltre che l’articolo 5 del d.lgs. n. 504 del 1995 non prevedrebbe affatto i requisiti presupposti dall’Amministrazione. Inoltre, in modo contraddittorio, l’Amministrazione avrebbe richiesto, in fase istruttoria, la dichiarazione circa l’assenza di condanne, mentre nel provvedimento finale avrebbe dato rilievo alla mera pendenza di procedimenti penali … Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito indicati. In realtà, come evidenzia la ricorrente, l’articolo 5 del d.lgs. n. 504 1995 non contiene la prescrizione di detti requisiti al fine del rilascio della licenza in questione. Essi sono stati così previsti – come autovincolo - solo dalla circolare 16/D del 28/04/2006 della Direzione Centrale Area Gestione Tributi e Rapporto con gli Utenti dell’Agenzia delle Dogane e dalla nota della Direzione Interregionale per il Lazio e l’Abruzzo di Roma 5 prot. n. 8571 del 23/03/2015, in dichiarata attuazione di una raccomandazione della Commissione Europea del 29.11.2000, che ha auspicato l’acquisizione, in sede di valutazione delle istanze, di informazioni sulla posizione finanziaria della società, sulla sua posizione fiscale e sul rispetto degli altri obblighi fiscali (dogane, IVA, imposizione diretta). Ne consegue quindi che, nel caso di specie, tali circolari potrebbero avere funzione direttiva e contenuto sostanzialmente regolamentare volto a limitare la discrezionalità amministrativa. Esse non si porrebbero in contrato con l’art. 5 del d.lgs. richiamato, che non prevede i requisiti in discorso, ma ne integrerebbero il contenuto in presunta attuazione della suddetta raccomandazione della Commissione Europea, che pur non avendo effetto vincolante ha valore nel nostro ordinamento secondo i principi affermati dalla CGUE causa C-322/88. A tal proposito, il Collegio ha ritenuto, ai sensi dell’articolo 73 comma 3 cpa, di rimettere alle parti la questione rilevata d’ufficio di inammissibilità per mancata impugnazione di tale circolare. In particolare, con ordinanza collegiale n. 297 del 2013, si è comunicato alle parti quanto segue. “Considerato che tali requisiti sono previsti dalla circolare 16/D del 28/04/2006 della Direzione Centrale Area Gestione Tributi e Rapporto con gli Utenti dell’Agenzia delle Dogane (cfr. pag. 17 e 18: “Con riferimento ai criteri soggettivi, il richiedente deve: a) possedere una solida posizione economica, desunta dalle scritture contabili e commerciali e da ogni altra utile documentazione; b) non essere sottoposto a procedure concorsuali; c) non avere precedenti in linea finanziaria a suo carico o procedimenti in corso, di particolare gravità, con specifico riguardo al settore delle accise e delle dogane, nonché dell’IVA in considerazione che tali depositi d) essere in regola con la normativa sulle concessioni nonché essere in possesso di ogni altra autorizzazione non fiscale richiesta per l’esercizio del deposito”), nonché, stando a quanto riferito dall’Amministrazione, anche dalla nota della Direzione Interregionale per il Lazio e l’Abruzzo di Roma 5 prot. n. 8571 del 23/03/2015, e ciò in dichiarata attuazione di una raccomandazione della Commissione Europea del 29.11.2000, che ha auspicato l’acquisizione, in sede di valutazione delle istanze, di informazioni sulla posizione finanziaria della società, sulla sua posizione fiscale e sul rispetto degli altri obblighi fiscali (dogane, IVA, imposizione diretta);
Rilevato che tali circolari sono suscettibili di essere inquadrate tra gli atti a contenuto sostanzialmente regolamentare, in quanto integrative della previsione legislativa e preordinate a limitare la discrezionalità amministrativa in attuazione della suddetta raccomandazione della Commissione Europea, che pur non avendo effetto vincolante ha valore nel nostro ordinamento secondo i principi affermati dalla CGUE causa C-322/88; Considerato che si prospetta, quindi, il dubbio di inammissibilità del ricorso in ragione della mancata impugnazione delle suddette circolari (cfr. Consiglio di Stato ad. pl. n. 19 del 2011, in merito alle cc.dd. false circolari) e comunque della mancata proposizione di censure nei confronti della scelta discrezionale dell’Amministrazione di introdurre detti requisiti in sede di autovincolo a carattere generale”.
Tutto ciò premesso, il Collegio rileva che in ogni caso il provvedimento impugnato appare comunque illegittimo. Ciò poichè, benchè oggi il giudizio amministrativo sia un giudizio sul rapporto e di spettanza, la motivazione assume pur sempre una funzione sostanziale di garantire proprio il diritto di difesa, oltre la trasparenza e il buon andamento della PA. E, ogniqualvolta la motivazione postuma non sia idonea a rimediare alla lesione di tali interessi, quindi a preservare tale funzione sostanziale e non solo formale della motivazione, l’illegittimità del provvedimento non viene meno neanche in virtù dei principi di cui all’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990 (e in tal senso si concilia il principio generalmente affermato in giurisprudenza del divieto di motivazione postuma con quello della giurisdizione sul rapporto cfr. Consiglio di Stato, sentenza 4253 del 2017). Ed è ciò che è avvenuto nel caso di specie, allorché nella motivazione del provvedimento impugnato non v’era alcun riferimento a tali circolari né al modo di interpretarle da parte dell’Amministrazione e ciò ha sicuramente inciso in modo determinante, fuorviandola, sulla difesa di parte ricorrente, che per poter contestare il potere amministrativo esercitato nel caso di specie si è trovata nella condizione di doversi sostituire alla stessa Amministrazione cercando di ipotizzare le norme da questa implicitamente seguite (e peraltro in modo che allo stato non risulta ben chiaro neanche in giudizio), senza che la medesima Agenzia delle Dogane abbia dato contezza piena ed esaustiva della loro interpretazione e applicazione per il caso di specie”;
- sulla base di tali premesse con la sentenza succitata – depositata il 12/03/2018 e non appellata - questo Tribunale ha dunque così disposto: “definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e salvi gli ulteriori provvedimenti adeguatamente motivati”;
- in virtù dell’annullamento di tale diniego, dunque, la ricorrente ha riproposto analoga istanza in data 18 luglio 2018, rigettata con il provvedimento oggi impugnato, il quale appare motivato - oltre che questa volta anche sulla summenzionata raccomandazione della Commissione Europea del 29.11.2000 – sulle seguenti ragioni: - che mancherebbe la prestazione della cauzione prevista dall’articolo 5 del d.lgs. 504 del 1995, avendo la ricorrente allegato “una semplice bozza non sottoscritta da alcuno e non contenente alcun impegno”, e peraltro recante “come ipotetico garante” “un intermediario finanziario iscritto nell’elenco ex articolo 107 del d.lgs. 385 del 1993, il quale non può prestare cauzioni a favore dell’Amministrazione doganale ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 348 del 1982, e che non figura nell’albo tenuto dall’Ivass”; - che dal combinato disposto degli articoli 2 e 7 della succitata raccomandazione della Commissione europea i requisiti di affidabilità della richiedente devono essere verificati anche nei confronti di alcune figure di rilievo all’interno della società (rappresentanza, amministrazione o direzione, o esercitanti anche di fatto la gestione o il controllo, come specificato nel preavviso di diniego), e nel caso di specie tale presupposto non sussisterebbe atteso che il rappresentante pro tempore avrebbe dichiarato di essere sottoposto a procedimento penale (RGNR 15317 del 2014) presso il Tribunale di Napoli Nord (come comunicato alla ricorrente nel preavviso di diniego), e che il medesimo sarebbe altresì legale rappresentante e detentore del 70% di quote di una società destinataria di “molteplici provvedimenti” da parte dell’Amministrazione resistente (tra cui avvisi di pagamento per accisa non adempiuti, nonché 43 iscrizioni a ruolo dal 2011 al 2018) oltre a essere tuttora in una “situazione di marcata insolvenza nei confronti dell’Amministrazione finanziaria”, con conseguente impossibilità di stabilire un rapporto fiduciario con l’Amministrazione; - che in ogni caso l’istanza è stata presentata da -OMISSIS-, privo dei necessari poteri di rappresentanza della società (spettanti invece a -OMISSIS-
- la ricorrente dunque ha impugnato tale ulteriore diniego (questa volta unitamente alla Circolare 16/D del 28.4.2006 dell’Agenzia delle Dogane in esso richiamata), rilevando: - che la succitata circolare al punto 2.1., nel prevedere i requisiti soggettivi “il cui rispetto costituirebbe il “presupposto per l’instaurazione del rapporto fiduciario tra Amministrazione e operatore””, farebbe riferimento solo ai “depositi fiscali di oli minerali e GPL”, non risultando “esplicitate nel provvedimento impugnato le ragioni per cui i medesimi criteri soggettivi previsti per i depositi fiscali di oli minerali e GPL debbano applicarsi anche ai depositi fiscali di alcol”; - che avrebbe allegato solo una bozza della fideiussione in ragione del costo della stessa, e avrebbe dunque provveduto a presentarla sottoscritta solo in caso di impegno dell’Amministrazione al rilascio della licenza; - che “Dalla bozza di fideiussione presentata all’Agenzia delle Dogane, risulta espressamente, in particolare, che la società garante è iscritta all’Albo Unico ex art. 106 D.Lgs. 385/93, in linea con le previsioni dell’art. 1 L. 348/82, richiamato nel provvedimento di diniego impugnato, secondo cui la garanzia in favore dello Stato può essere rappresentata, tra l’altro, da “fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni, ovvero da consorzi di garanzia collettiva dei fidi iscritti nell'albo degli intermediari finanziari, previsto dall'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia ai sensi dell'articolo 108 del medesimo testo unico””; - che “la sottoscrizione da parte del sig. -OMISSIS- sia nulla più che un mero errore materiale, che avrebbe potuto essere sanato molto facilmente se soltanto l’Amministrazione lo avesse fatto notare” e che “L’Amministrazione invece è rimasta sul punto fino all’ultimo in silenzio, non facendo menzione della predetta assunta criticità (ritenuta poi da sola sufficiente a rappresentare motivo ostativo al rilascio dell’istanza) neppure nel preavviso di rilascio del 14.9.2018, evidenziando in tal modo un atteggiamento chiaramente persecutorio nei confronti della Ditta odierna ricorrente”; - che, contrariamente ai precedenti procedimenti per il rilascio della licenza, nel caso in esame l’Amministrazione non si sarebbe limitata a chiedere la dichiarazione di assenza di condanne penali, ma avrebbe pretesa la dichiarazione di assenza anche di procedimenti penali pendenti “Il tutto facendo richiamo ad una Circolare, la 16/D, che riguarda i depositi fiscali di oli minerali e GPL, non già di alcole, come nel caso di specie”;
- all’udienza del 13 novembre 2020 la causa è passata in decisione;
- il ricorso è infondato;
- ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs. 504 del 1995 “Per i tabacchi lavorati, l'esercizio del deposito fiscale e' subordinato all'adozione di un provvedimento di autorizzazione da parte dell'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato. A ciascun deposito fiscale e' attribuito un codice di accisa.
3. Il depositario e' obbligato:
a) fatte salve le disposizioni stabilite per i singoli prodotti, a prestare cauzione nella misura del 10 per cento dell'imposta che grava sulla quantita' massima di prodotti che possono essere detenuti nel deposito fiscale”;
- tuttavia ai sensi del comma 5 della medesima disposizione “Fatte salve le disposizioni stabilite per i depositi fiscali dei singoli prodotti, l'inosservanza degli obblighi stabiliti dal presente articolo nonche' del divieto di estrazione di cui all'articolo 3, comma 4, indipendentemente dall'esercizio dell'azione penale per le violazioni che costituiscono reato, comporta la revoca della licenza fiscale di esercizio”, e ciò potrebbe indurre a ritenere che l’omissione della fideiussione non potrebbe incidere sul rilascio della licenza ma solo sulla sua revoca;
- è ben vero però che nel preavviso di diniego l’Amministrazione ha sottolineato la mancanza di siffatta garanzia nella domanda, e ciò avrebbe dovuto indurre la ricorrente a evidenziare quantomeno la possibilità di ottenerla (con una dichiarazione di impegno in tal senso della società garante pur condizionata al rilascio della licenza), facendo così salvo l’interesse dell’Agenzia delle dogane a tutelarsi da inadempimenti futuri al pagamento delle imposte dopo aver consentito l’esercizio dell’attività;
- viceversa la ricorrente ha mostrato, nelle proprie controdeduzioni, di ritenere valida la presentazione della mera bozza non sottoscritta dalle parti, ma tale bozza non ha ontologicamente nessun valore giuridico e dunque non appare obiettivamente sufficiente a far ritenere provato il requisito implicito di poter disporre con certezza di tale garanzia al momento del rilascio della licenza;
- tale ragione appare da sola sufficiente a sostenere l’impianto motivazionale del diniego impugnato e dunque esime il Collegio dall’esame delle restanti censure;
- le spese possono essere compensate in ragione della peculiarità della questione affrontata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche contemplate nella sentenza.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2020 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore