Settore vinicolo - Recupero del patrimonio rurale - Interesse pubblico - Ripristino dell'attività vinicola biologica - Recupero degli edifici rurali dismessi o abbandonati (come le cascine in disuso all'interno di una vasta tenuta agricola destinata alla coltivazione vinicola) costituente un'attività di pubblico interesse ai sensi dell'art. 40-ter della L.R. n. 12/2005 - Potere discrezionale del Consiglio comunale nella valutazione della deroga urbanistica, potendo limitarne il contenuto e valutare la compatibilità del recupero con il contesto agricolo dei luoghi e la sussistenza di altri interessi pubblici prioritari operando un bilanciamento tra l'interesse al recupero rurale e quello alla tutela paesaggistica e urbanistica - Competenza a decidere sulle deroghe urbanistiche.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 796 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Le Corne Società Agricola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Grumello del Monte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 31 luglio 2024 con il quale la giunta del Comune di Grumello del Monte ha espresso il diniego alla prosecuzione dell’iter autorizzativo relativo alla pratica edilizia n. 3025/2023;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2024:

- del provvedimento prot. n. 24/0013101 del 9/9/2024 di diniego definitivo del permesso di costruire in deroga per opere di ristrutturazione con ampliamento, mai comunicato alla società ricorrente e dalla stessa conosciuto solo perché depositato agli atti del giudizio il 5/12/2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Grumello del Monte;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2025 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il provvedimento impugnato (con il ricorso introduttivo).

1.1. La società ricorrente ha premesso di essere proprietaria di una vasta tenuta agricola di circa 41 ettari sulle colline di Grumello del Monte, acquistata allorchè la stessa si trovava in completo stato di abbandono. L’area è inclusa all’interno di una zona classificata nel vigente PGT del Comune di Grumello come “E2 – ambiti ed elementi del paesaggio agrario tradizionale Agricolo di salvaguardia”. All’interno dell’area sono presenti diversi fabbricati rurali dismessi. L’acquisto del compendio è avvenuto al fine di ripristinare l’antica attività vinicola esercitata nel fondo, secondo i dettami dell’agricoltura biologica; a tal fine, nel periodo immediatamente successivo all’acquisto, la ricorrente, previa approvazione da parte della giunta comunale di apposito Piano di sviluppo aziendale (e successive varianti), ha provveduto a sostituire il vigneto esistente, a modificare la viabilità interna e ad eseguire altri interventi accessori.

1.2. Nell’ambito di un progetto imprenditoriale di più ampio respiro, che dovrebbe includere anche il recupero delle numerose cascine in disuso presenti all’interno della tenuta, la società ricorrente ha presentato in data 21 giugno 2023 una domanda di permesso di costruire in deroga, in relazione ad un intervento contemplante la “riqualificazione completa dell’edificio Cascina Le Corne, la demolizione dell’edificio stalla e la realizzazione di un padiglione in ampliamento alla superficie destinata a ristorante al piano terra, completa di locali interrati al piano inferiore”. L’intervento prevede, in sostanza, la realizzazione di una “casa-osteria”, con al piano terra un ristorante aperto al pubblico e al piano superiore quattro piccoli alloggi. La sala ristorante verrebbe realizzata al piano terra utilizzando, in ampliamento rispetto al volume della cascina recuperata, il volume della vecchia stalla pertinenziale alla cascina, che verrebbe demolita. Come precisato nella relazione tecnica allegata all’istanza di permesso di costruire (pag. 2), i due fabbricati rurali oggetto di intervento ricadono interamente “in area agricola “Nuclei di Antica Formazione”, individuati dal Piano delle Regole del vigente PGT di Grumello (docc. 8, pag.6; 13, pag.1; e 38 parte ricorrente).

1.3. L’ampliamento del locale al piano terra destinato a sala ristorante verrebbe realizzato in deroga alla disciplina del vigente strumento urbanistico (PGT del 2022), che nei Nuclei di Antica Formazione non ammette ampliamenti ma soltanto la conservazione dell’esistente, sia con riferimento all’indice di utilizzazione fondiaria sia con riferimento al rapporto di copertura; più precisamente, per la cascina è consentito soltanto il “risanamento conservativo esterno”, mentre per la stalla anche la “ristrutturazione edilizia”, senza previsione di ampliamenti (art. 34 NTA, doc. 3 Comune).

1.4. Stante la necessità di conseguire la deroga alle previsioni dello strumento urbanistico, la ricorrente, nell’utilizzare il modello informatico di istanza predisposto dall’amministrazione, ha “flaggato” al punto a.7 il riferimento alla fattispecie di cui all’art. 40-ter della L.R. n. 12/2005 (“Recupero degli edifici rurali dismessi o abbandonati”). Peraltro, nella relazione tecnica allegata alla medesima istanza, il tecnico progettista ha fatto espresso richiamo alla diversa disciplina premiale di cui all’art. 11 comma 5-ter della stessa L.R. n. 12/2005 (concernente gli interventi sul patrimonio edilizio esistente per finalità di rigenerazione urbana), indicando in particolare il perseguimento delle seguenti finalità: “aumento della sicurezza delle costruzioni relativamente al rischio sismico” e “risparmio idrico”, con conseguente incremento dell’indice di edificabilità complessivo del 20% (misura massima consentita): 10% per il rischio sismico e 10% per il risparmio idrico, in base ai criteri applicativi stabiliti dalla Regione Lombardia con DGR 5 agosto 2020 – n. XI/3508.

1.5. Con preavviso di diniego del 14 dicembre 2023, il Responsabile dell’Ufficio tecnico ha comunicato alla richiedente l’esistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, rilevando, in particolare, l’impossibilità di “cumulare” le discipline premiali previste dagli articoli 11 comma 5-ter (indicato nella relazione tecnica, n.d.e.) e 40-ter della L.R. 12/2005 (indicato nell’istanza di permesso di costruire in deroga, n.d.e.); al riguardo, il responsabile dell’Ufficio Tecnico ha ritenuto più aderente all’intervento proposto l’applicazione dell’art. 40-ter della L.R. 12/2005, invitando pertanto l’interessata a ricalibrare l’intervento “nel rispetto dell’ampliamento limite del 20 per cento della superficie lorda esistente, in conformità a quanto previsto dal comma 3 del citato articolo”.

1.6. La ricorrente ha presentato osservazioni a seguito del preavviso di diniego, specificando che il progetto intendeva avvalersi della disciplina premiale “sulla rigenerazione urbana” di cui all’art. 11 comma 5ter della L.R. 12/2005, essendo il terreno ricompreso nel perimetro del Nucleo di Antica Formazione, mentre volutamente non era stato citato, nella relazione, l’art. 40ter della stessa L.R. 12/2005 dal momento che l’edificio oggetto di permesso di costruire, pur essendo di origine rurale, non sarebbe classificato in area agricola, come invece dovrebbe essere per usufruire delle deroghe previste.

1.7. Con nota del 22 luglio 2024, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha ritenuto opportuno richiedere alla giunta comunale la formulazione di “un indirizzo operativo” finalizzato, alternativamente, “alla prosecuzione dell’iter amministrativo (Consiglio comunale) o all’eventuale diniego della suddetta richiesta”. Nel motivare la richiesta, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico, dopo aver inquadrato la fattispecie all’interno dell’art. 40-ter della L.R. 12/2005 (recupero degli edifici rurali dismessi), ha evidenziato come in relazione a tale tipologia di interventi la sussistenza di un interesse pubblico sia dichiarata dallo stesso legislatore regionale, ma nondimeno permanga in capo al consiglio comunale il potere di “alta amministrazione” di concedere o meno la deroga, nell’esercizio dei propri poteri generali di pianificazione urbanistica; di qui la necessità di acquisire un parere della giunta comunale circa l’opportunità di sottoporre la pratica edilizia al consiglio oppure di respingere direttamente l’istanza.

1.8. Con nota del 31 luglio 2024, indirizzata al Responsabile del Settore tecnico e sottoscritta dal Sindaco e dai componenti della giunta, la giunta comunale ha espresso il “proprio diniego alla prosecuzione dellʼiter autorizzativo relativo alla pratica edilizia n. 3025/2023 contenente proposta di ampliamento in deroga allo strumento urbanistico vigente, ritenendo la conservazione del suolo libero misura assolutamente imprescindibile e necessaria al perseguimento dellʼinteresse pubblico”. Nel motivare la propria decisione la giunta ha osservato che le NTA del PGT, nell’ottica di impedire il consumo di nuovo suolo (che “costituisce una risorsa eco-sistemica non rinnovabile”), ammettono la destinazione d’uso prevista nel progetto della richiedente, ma con un indice di utilizzazione fondiaria pari all’esistente, quindi senza la possibilità di ampliamenti; la richiedente, pertanto, potrebbe realizzare il proprio progetto, ma senza operare alcun ampliamento.

2. Il ricorso introduttivo.

Con ricorso notificato il 14 ottobre 2024 e ritualmente depositato, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento della giunta comunale da ultimo citato e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di sei motivi, con i quali ha dedotto vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, così sintetizzabili:

2.1) Violazione dell’art. 21-septies della L. 241/90: il provvedimento impugnato sarebbe nullo per mancanza del requisito essenziale costituito dalla verbalizzazione del Segretario comunale, come previsto dall’art. 8 dello Statuto comunale; ove anche non nullo, l’atto sarebbe comunque illegittimo perché la forma adoperata (semplice scritto autografato dei componenti della giunta comunale) sarebbe “inadeguata”;

2.2) Violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 267/2000: la giunta comunale non avrebbe alcuna competenza in ordine al rilascio o meno di un permesso di costruire; la competenza spetterebbe al responsabile dell’Ufficio Tecnico, ovvero al consiglio comunale nel caso di permessi di costruire in deroga ex art. 11 comma 5-ter L.R.12/05;

2.3) Violazione dell’art. 10-bis della L. 241/90: le ragioni poste a fondamento del provvedimento dalla giunta comunale sarebbero diverse da quelle rappresentate dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico nel preavviso di diniego, con conseguente violazione delle garanzie procedimentali spettanti all’interessata;

2.4) Violazione dell’art. 11 comma 5-ter della L.R. n. 12/2005: la norma, letta in combinato disposto con la DGR n. 3508/2020 (che ha dato esecuzione alla L.R. n. 18/2019, che ha introdotto il predetto comma 5-ter) prevede, per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, la possibilità di derogare ai parametri edilizi vigenti nel limite massimo del 20% allorchè siano realizzate finalità tassativamente elencate; tra queste, vi sono il “miglioramento sismico” (10%) e il “risparmio idrico” (10%); la ricorrente, avendo indicato tali finalità nel progetto edilizio, avrebbe diritto all’attribuzione del bonus volumetrico del 20%;

2.5) Illogicità manifesta: la decisione della giunta, nella misura in cui appare ispirata dall’obiettivo prioritario di garantire la conservazione del suolo libero, appare in piena contraddizione con l’obiettivo perseguito dalla L.R. n. 18/2019 di incentivare la rigenerazione urbana (a sua volta funzionale ad evitare il consumo di nuovo suolo);

2.6) Perplessità: il provvedimento avrebbe natura ambigua e perplessa, in quanto, mentre da un lato afferma di voler dare riscontro alla richiesta del Responsabile dell’UT di fornire un “indirizzo operativo” in merito alla pratica edilizia, dall’altro conclude esprimendo un radicale “diniego” alla prosecuzione dell’iter autorizzativo.

2.7. Unitamente alla domanda di annullamento, la ricorrente ha proposto domanda di risarcimento del danno “da ritardo”, lamentando che il diniego della giunta sia intervenuto a distanza di 408 giorni dalla presentazione dell’istanza; il danno è stato quantificato dalla ricorrente in un importo non inferiore a € 84.476,40 pari alla “media degli utili netti annui della fase di start-up”.

3. Integrazione istruttoria.

3.1. Il Comune di Grumello del Monte, ritualmente intimato con atto notificato via pec il 14 ottobre 2024, nella prima fase del giudizio non si è costituito.

3.2. Con ordinanza collegiale n. 890 del 9 novembre 2024, la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune, onerandolo di depositare in giudizio copia del provvedimento impugnato e degli atti prodromici del procedimento amministrativo, unitamente ad una relazione sui fatti di causa a firma del Responsabile del Settore Tecnico, invitandolo a precisare – tra l’altro - se la pratica edilizia dovesse ritenersi conclusa per effetto dell’adozione dell’impugnata delibera della giunta comunale, o se invece fossero previsti ulteriori sviluppi procedimentali.

4. Costituzione del Comune intimato.

4.1. Il Comune di Grumello del Monte si è costituito in giudizio con atto di stile depositato il 4 dicembre 2024, provvedendo contestualmente a dare ottemperanza all’ordinanza istruttoria attraverso il deposito di una relazione istruttoria predisposta dal responsabile del procedimento, corredata da copiosa documentazione.

4.2. Nella propria relazione il responsabile del procedimento:

- ha illustrato il contenuto del progetto edilizio presentato dalla ricorrente, le ragioni che hanno condotto l’amministrazione ad emettere in data 14 dicembre 2023 il preavviso di diniego, e la successiva interlocuzione procedimentale che si è svolta tra le parti, che ad un certo punto aveva portato ad ipotizzare una modifica progettuale idonea a consentire il contenimento dell’ampliamento nella misura ammessa dalla normativa di settore (tale modifica non si è però concretizzata);

- quindi, dovendo l’amministrazione rilasciare un permesso di costruire in deroga, il responsabile del procedimento ha ritenuto opportuno acquisire preliminarmente un indirizzo operativo della giunta comunale, che tuttavia si è espressa negativamente con il provvedimento impugnato dalla ricorrente;

- l’atto di indirizzo della giunta non ha rappresentato l’atto conclusivo del procedimento; il procedimento si è concluso, infatti, con provvedimento del 9 settembre 2024 (doc.9), con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ha respinto definitivamente l’istanza di permesso di costruire in deroga del 24 giugno 2023; con tale provvedimento, il responsabile del procedimento ha richiamato il parere reso dalla giunta comunale evidenziando come quest’ultimo avesse ritenuto di non proporre al consiglio comunale il rilascio di un permesso di costruire in deroga in quanto, operando un bilanciamento tra l’interesse pubblico al recupero degli edifici rurali dismessi e l’interesse parimenti pubblico alla conservazione del suolo e del bene paesaggio, era stata ritenuta dirimente la considerazione “che le funzioni a cui si intende destinare l’immobile sarebbero esercitabili anche senza un ampliamento”; sicchè, secondo la giunta, l’intervento di recupero potrebbe essere autorizzato ma senza ampliamento, in modo da salvaguardare, nel contempo, entrambi gli interessi pubblici sopra individuati;

- tale provvedimento, ha precisato la relazione, è stato notificato alla società ricorrente il 9 settembre 2024 (doc.10).

5. I motivi aggiunti.

5.1. Con motivi aggiunti notificati in data 23 dicembre 2024 e depositati in pari data, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego definitivo adottato dal responsabile del Settore in data 9 settembre 2024.

5.2. Preliminarmente, la ricorrente ha negato di aver mai ricevuto la notifica del provvedimento impugnato al proprio domicilio digitale (indicato nelle varie istanze rivolte al Comune); l’amministrazione avrebbe notificato l’atto soltanto al tecnico progettista della ricorrente, il quale, tuttavia, non era stato indicato dalla ricorrente come proprio domiciliatario.

5.3. Nel merito, la ricorrente ha esteso nei confronti del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti le medesime censure dedotte con il ricorso introduttivo nei confronti dell’atto presupposto della giunta comunale, denunciando vizi di illegittimità derivata.

5.4. In aggiunta, la parte ricorrente ha dedotto due motivi specifici nei confronti dell’atto impugnato con i motivi aggiunti, entrambi riferiti alla parte del provvedimento in cui il responsabile del procedimento avrebbe – secondo la ricorrente - integrato l’atto di indirizzo della giunta motivando la mancata concessione del bonus volumetrico in ragione del bilanciamento dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti nel procedimento; sotto questo profilo, il diniego impugnato sarebbe illegittimo sotto due distinti profili:

(i) per violazione dell’art. 11, comma 5-ter L.R. n. 12/2005, il quale non consentirebbe, ai fini della concessione del bonus volumetrico, margini di discrezionalità all’amministrazione fondati sulla comparazione dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti;

(ii) per violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, dal momento che questa specifica motivazione del diniego non era contemplata nel preavviso di diniego.

6. Fase processuale successiva ai motivi aggiunti.

6.1. In prossimità dell’udienza camerale del 23 gennaio 2025, la difesa del Comune ha depositato una articolata memoria difensiva, con la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata impugnazione nei termini di legge del diniego conclusivo e l’irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti; in subordine, nel merito, ha replicato puntualmente alle censure di parte ricorrente, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.

6.2. All’udienza camerale del 23 gennaio 2025, la difesa di parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, e il Presidente ha fissato contestualmente l’udienza di merito per il 15 ottobre 2025.

6.3. In prossimità di quest’ultima, le parti hanno integrato la propria documentazione e depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

6.4. All’udienza pubblica del 15 ottobre 2025, dopo la discussione dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. Decisione.

7.1. Sull’eccezione preliminare formulata dalla difesa del Comune.

7.1.1. L’eccezione preliminare formulata dalla difesa del Comune non può essere condivisa, dal momento che dagli atti di causa non risulta che il diniego definitivo del 9 settembre 2024 sia mai stato notificato alla ricorrente all’indirizzo pec “Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.” indicato dall’interessata quale “domiciliazione delle comunicazioni relative al procedimento” sia nell’istanza di permesso di costruire in deroga sia nella successiva comunicazione di integrazione documentale (docc. 39 e 40 parte ricorrente). Il provvedimento risulta notificato esclusivamente all’indirizzo pec “Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.” riferibile al tecnico progettista della ricorrente, che quest’ultima, tuttavia, non aveva indicato come proprio domiciliatario.

7.1.2. Peraltro, ritiene che il Collegio che sussisterebbero comunque i presupposti per la concessione alla parte ricorrente - che ne ha fatto richiesta in via prudenziale nella memoria conclusiva - del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, ex art. 37 c.p.a., alla luce delle convincenti giustificazioni fornite dalla difesa di parte ricorrente nella memoria conclusiva (pagg. 9 e 10); ha evidenziato la difesa di parte ricorrente che il tecnico progettista architetto Giancarlo Volpini ricevette dal Comune una sola pec in data 9 settembre 2024 contenente, in allegato, entrambi i provvedimenti in questione in due diversi formati digitali (l’atto di indirizzo della giunta in formato PDF, il diniego definitivo del responsabile del procedimento in formato P7M); tuttavia, mentre l’atto della giunta (in formato PDF) era immediatamente leggibile a video, il diniego definitivo (in formato P7M) richiedeva apposito programma di decrittazione; e dal momento che entrambi gli allegati contenevano il riferimento ad un medesimo numero di protocollo, il tecnico progettista ritenne (erroneamente) che si trattasse dello stesso documento in formati digitali differenti, e quindi si limitò a “girarne” solo uno alla propria cliente, non avvedendosi che conteneva soltanto l’atto di indirizzo della giunta.

Il Collegio ritiene verosimile la giustificazione della ricorrente, e cioè che il tecnico progettista, sprovvisto di competenze specialistiche di carattere giuridico, abbia ritenuto la sostanziale equipollenza dei due provvedimenti, i quali, benchè adottati da organi diversi, presentavano un contenuto dispositivo sostanzialmente equivalente, di rigetto dell’istanza della ricorrente, e quindi abbia ritenuto sufficiente trasmetterne uno soltanto alla committente. Sicchè, in definitiva, in subordine alla considerazione principale di cui al paragrafo precedente, sussisterebbero comunque i presupposti per concessione alla parte ricorrente del beneficio di cui all’art. 37 c.p.a.

L’eccezione comunale va quindi disattesa.

7.2. Nel merito.

Nel merito, il ricorso è fondato.

In particolare, è fondato e assorbente il secondo motivo del ricorso introduttivo, nei sensi e per gli effetti conformativi qui di seguito precisati.

7.2.1. Nel corso del procedimento amministrativo, e poi nel presente giudizio, le parti hanno dibattuto circa l’applicabilità al progetto edilizio della ricorrente dell’art. 11 comma 5-ter della Legge Urbanistica Regionale n. 12 del 2005 (in combinato disposto con il comma 5 della stessa norma), ovvero dell’art. 40-ter della stessa L.U.R.

7.2.2. Giova riprodurre le norme regionali di cui si discute.

L’art. 11 comma 5 della L.R. 12/2005 prevede che “Per gli interventi sul patrimonio edilizio esistente l'indice di edificabilità massimo previsto dal PGT è incrementato fino al 20 per cento, sulla base di criteri definiti dalla Giunta regionale (…) ove perseguano una o più delle finalità di seguito elencate: (…) b) aumento della sicurezza delle costruzioni relativamente al rischio sismico e riduzione della vulnerabilità rispetto alle esondazioni; (…) d) rispetto del principio di invarianza idraulica e idrologica, gestione sostenibile delle acque meteoriche, risparmio idrico, conseguimento del drenaggio urbano sostenibile; (…)”. Il comma 5-ter dello stesso articolo (aggiunto dall'art. 3, comma 1, lett. p), L.R. 26 novembre 2019, n. 18) precisa che “Gli interventi di cui al comma 5 sono realizzati anche in deroga all'altezza massima prevista nei PGT, nel limite del 20 per cento, nonché alle norme quantitative, morfologiche, sulle tipologie di intervento, sulle distanze previste dagli strumenti urbanistici comunali vigenti e adottati e ai regolamenti edilizi, fatte salve le norme statali e quelle sui requisiti igienico-sanitari. I comuni possono escludere aree o singoli immobili dall'applicazione di tutte o alcune delle disposizioni del presente comma, con motivata deliberazione del consiglio comunale in relazione a specifiche esigenze di tutela paesaggistica”.

A sua volta, l’art. 40-ter della L.R. 12/2005 (aggiunto dall’art. 4 comma 1 lett. b) L.R. 26 novembre 2019, n. 18) prevede che:

“1. Il recupero degli edifici rurali dismessi o abbandonati costituisce attività di pubblico interesse ai fini dell'applicazione della deroga alle previsioni dei piani urbanistici generali dei comuni di cui all'articolo 40. (…)”.

2. Gli edifici rurali dismessi o abbandonati dall'uso agricolo ed esistenti alla data di entrata in vigore della legge regionale [26 novembre 2019, n. 18], individuati nei PGT (…) ovvero mediante perizia che asseveri lo stato di dismissione o abbandono da almeno tre anni (…), possono essere oggetto di recupero e di uso anche diverso da quello agricolo, nel rispetto dei caratteri dell'architettura e del paesaggio rurale, purché non siano stati realizzati in assenza di titolo abilitativo o in totale difformità rispetto al titolo abilitativo (…)”.

3. Per l'esecuzione degli interventi di cui al presente articolo, la deliberazione del Consiglio comunale assunta ai sensi dell'articolo 40 determina, con esclusione della nuova costruzione, la qualificazione edilizia dell'intervento, la sua entità con il limite, per gli ampliamenti, del 20 per cento della superficie lorda esistente, la destinazione d'uso con esclusione di quelle produttivo-industriali e commerciali, a eccezione degli esercizi di vicinato, e le relative dotazioni urbanistiche. Tale deliberazione attesta, altresì, la compatibilità del recupero con il contesto agricolo dei luoghi”.

7.2.3. In sintesi, la prima norma attiene agli interventi sul “patrimonio edilizio esistente” (c.d. di rigenerazione urbana), per i quali è previsto un regime premiale consistente nell’incremento dell’indice di edificabilità massima previsto dal PGT fino al 20 per cento, in presenza del perseguimento di finalità tassativamente indicate, tra cui quella del contenimento del rischio sismico e quella del risparmio idrico; in presenza di tali condizioni, gli interventi in questione possono essere realizzati anche in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e dei regolamenti edilizi vigenti, previa motivata deliberazione del consiglio comunale.

La seconda norma attiene, più specificamente, agli interventi di recupero degli “edifici rurali dismessi o abbandonati”; anche tali interventi possono essere realizzati in deroga alle previsioni dei piani urbanistici, previa deliberazione del consiglio comunale, con il limite, per gli ampliamenti, del 20 per cento della superficie lorda esistente; ai fini dell’applicazione della deroga, la norma si premura di precisare che tale tipologia di interventi costituisce “attività di pubblico interesse”, sottraendo quindi la relativa valutazione ad ogni discrezionalità del consiglio comunale, come invece previsto, in via generale, dall’art. 40 comma 1 della L.U.R.

7.2.4. In relazione ad entrambe le tipologie di intervento, il consiglio comunale, chiamato ad autorizzare o meno la deroga alle previsioni dello strumento urbanistico generale, esercita un potere ampiamente discrezionale, e non vincolato, fatta salva l’osservanza dei limiti legali alla deroga stabiliti dalle stesse norme sopra richiamate. In particolare:

- nel caso degli interventi di rigenerazione urbana di cui all’art. 11 comma 5-ter L.U.R., pur in presenza dei requisiti premiali di cui al comma 5, il consiglio comunale non è vincolato a concedere la deroga, potendola escludere in relazione a singoli immobili o ad intere aree “in relazione a specifiche esigenze di tutela paesaggistica” (comma 5-ter) o “nei casi non coerenti con le finalità di rigenerazione urbana” (comma 5-quater);

- analogamente, nel caso degli interventi di recupero degli edifici rurali dismessi o abbandonati di cui all’art. 40-ter L.U.R., il consiglio comunale, se da un lato non può disconoscere la sussistenza di un interesse pubblico sotteso all’intervento (che è dichiarata espressamente dalla legge), dall’altro è chiamato a valutare discrezionalmente il contenuto e i limiti della deroga (comma 3, primo periodo), nonché la compatibilità del recupero con il contesto agricolo dei luoghi (comma 3, ultimo periodo), e, più in generale, può certamente valutare la sussistenza di altri interessi pubblici potenzialmente ostativi alla realizzazione dell’intervento e ritenerli prioritari rispetto a quello del recupero dell’edificio rurale.

7.2.5. Del resto, se la concessione della deroga allo strumento urbanistico fosse vincolata, non si spiegherebbe la ragione e l’utilità dell’intervento dell’organo politico a cui per legge è attribuito, nell’ambito dell’ente locale, l’indirizzo politico amministrativo in ordine alla pianificazione del territorio, a fronte di un provvedimento che, ove fosse vincolato, potrebbe (e dovrebbe) essere rilasciato direttamente dall’organo gestionale dell’amministrazione. Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che il permesso di costruire in deroga “è un istituto di carattere eccezionale rispetto all'ordinario titolo edilizio e rappresenta l'espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale; in particolare, in tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo; peraltro, come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell'ampia discrezionalità tecnica di cui l'Amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall'evidente travisamento dei fatti” (Consiglio di Stato sez. IV, 20/11/2023, n.9924). Nell’ambito del relativo procedimento, “deve essere distinta la competenza del Consiglio comunale, chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo, e la competenza degli uffici tecnici, che hanno invece il compito di istruire la pratica” (Consiglio di Stato, sez. IV, 24/10/2019, n. 7228).

7.2.6. Nel caso di specie, nel corso del procedimento amministrativo le parti non hanno raggiunto un’intesa su quale delle due norme fosse applicabile al progetto edilizio.

La parte ricorrente, che pure aveva indicato nella propria istanza l’art. 40-ter, ha invece insistito sull’applicabilità dell’art. 11 comma 5-ter, come precisato dal progettista nella relazione tecnica allegata all’istanza (verosimilmente perché questa seconda norma, secondo l’interpretazione datane dalla ricorrente, lascerebbe minori margini di discrezionalità al consiglio comunale circa la concedibilità della deroga). Al riguardo, l’apparente contraddizione in cui sembrerebbe essere incorsa parte ricorrente nel richiamare, nell’ambito dello stesso procedimento edilizio, due diverse norme a fondamento della medesima richiesta di deroga, è stata giustificata dalla parte ricorrente in termini che il Collegio ritiene convincenti, ossia evidenziando che il modulo informatico di istanza predisposto dall’amministrazione non prevedeva, tra le varie opzioni, anche il richiamo all’art. 11 comma 5-ter, sicchè la ricorrente ha “flaggato” l’opzione maggiormente analoga a quella di cui all’art. 11 comma 5-ter, vale a dire quella contenente il richiamo all’art. 40-ter; in ogni caso, nella relazione tecnica allegata all’istanza, il progettista è stato chiaro nel richiamare esclusivamente la disciplina premiale di cui all’art. 11 comma 5-ter e la sussistenza dei presupposti per la sua applicazione (contenimento del rischio sismico e risparmio idrico); per cui si può ritenere, in definitiva, che nel procedimento edilizio la ricorrente abbia chiarito - vieppiù nelle osservazioni presentate a seguito del preavviso di diniego - che l’istanza era fondata sull’art. 11 comma 5-ter, e non sull’art. 40-ter; e ciò sul rilievo che l’immobile di cui si discute è “ricompreso nel perimetro del Nucleo di Antica Formazione”, e, pur essendo di origine rurale, non è classificato in area agricola come, si ritiene, dovrebbe essere per usufruire di tali deroghe”.

7.2.7. Secondo il Responsabile del procedimento, invece, la fattispecie rientrerebbe nella previsione dell’art. 40-ter, venendo in considerazione un intervento di recupero (con ampliamento) di un edificio rurale dismesso.

7.2.8. Il Collegio, chiamato a decidere sulle due contrapposte opzioni interpretative, ritiene corretto l’inquadramento normativo indicato dal responsabile del procedimento, in forza del principio di specialità. Entrambe le norme, infatti, nell’ottica di prevenire il consumo di nuovo suolo, introducono misure premiali volte ad incentivare interventi sul patrimonio edilizio esistente, anche in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e dei regolamenti edilizi; tuttavia, mentre l’art. 11 commi 5 e ss. si riferisce agli interventi sul “patrimonio edilizio esistente” a fini di “rigenerazione urbana” (cfr. comma 5-quater), l’art. 40ter disciplina, più specificamente, gli interventi di “recupero degli edifici rurali dismessi o abbandonati”; sicchè, mentre la prima norma attiene al patrimonio edilizio esistente all’interno dei centri abitati e, più in generale, dei contesti urbanizzati, e mira a stimolare interventi di rigenerazione urbana (con particolare riferimento al recupero di immobili residenziali e alla riconversione a fini residenziali di immobili produttivi dismessi), l’art. 40ter si attaglia in modo più specifico ai contesti extraurbani a destinazione agricola e riguarda, segnatamente, gli interventi di recupero degli “edifici rurali” dismessi o non più utilizzati per l’uso agricolo, per i quali è prevista la possibilità di un “uso anche diverso da quello agricolo” ma sempre “nel rispetto dei caratteri dell’architettura e del paesaggio rurale” (art. 40ter, comma 2).

7.2.9. Nel caso di specie il progetto edilizio della ricorrente contempla la ristrutturazione edilizia di una “cascina” e di una “stalla” ormai dismesse dall’uso agricolo, in funzione della realizzazione di un ristorante con annessa struttura ricettiva, il tutto all’interno di un ambito tipicamente agricolo del territorio comunale, classificato nel vigente PGT come “E2 – ambiti ed elementi del paesaggio agrario tradizionale Agricolo di salvaguardia” e “area agricola “Nuclei di Antica Formazione”. Venendo quindi in considerazione un intervento di recupero di “edifici rurali dismessi o abbandonati” all’interno di un ambito agricolo, appare corretta la qualificazione normativa operata dal responsabile del procedimento e la sussunzione della fattispecie all’interno della previsione di cui all’art. 40ter L.R. 12/2005, in forza del principio di specialità.

7.2.10. L’intervento, come detto, contempla anche un ampliamento del fabbricato “ex cascina” in deroga al vigente strumento urbanistico comunale, che in zona agricola non ammette ampliamenti ma interventi di carattere meramente conservativo. La possibilità di ottenere una deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali è espressamente prevista dall’art. 40ter, e la sua concessione è rimessa ad una valutazione ampiamente discrezionale del consiglio comunale, titolare del potere di pianificazione urbanistica.

7.2.11. In tale contesto – osserva il Collegio – se può anche condividersi l’iniziativa del responsabile del procedimento di richiedere alla giunta comunale un indirizzo di massima circa la concedibilità della deroga nel caso di specie, prima di sottoporre formalmente la relativa valutazione dell’organo competente, ossia al consiglio comunale, non è invece legittimo che la giunta comunale, investita di tale valutazione preliminare e sulla base di proprie autonome considerazioni circa la non concedibilità della deroga, anziché limitarsi a proporre al consiglio comunale il rigetto dell’istanza, abbia espresso direttamente, con la nota del 31 luglio 2024, un “diniego alla prosecuzione dell’iter autorizzativo”, con l’effetto: da un lato di indurre il responsabile del procedimento ad adottare il provvedimento definitivo di diniego del 9 settembre 2024, motivandolo per relationem attraverso il richiamo del parere della giunta; e dall’altro di estromettere totalmente da ogni decisione l’unico organo titolare del potere di concessione della deroga allo strumento urbanistico, ossia il consiglio comunale, alla cui valutazione la richiesta di deroga non è stata mai sottoposta, pur essendo l’unico soggetto competente ad autorizzarla.

7.2.12. Certamente, la giunta comunale avrebbe potuto confezionare una proposta di deliberazione da sottoporre alla valutazione e decisione del consiglio, non invece arrogarsi i poteri del consiglio e provvedere direttamente sull’istanza, assumendo una decisione di per sé ostativa all’ulteriore corso del procedimento. Anche perché non si può escludere che, all’interno del dibattito consiliare, nel dispiegarsi dialettico delle sue diverse componenti, non potessero (e non possano tuttora) emergere indirizzi diversi, o anche soltanto proposte di modifiche progettuali in grado di enucleare l’interesse pubblico alla deroga.

8. Conclusioni.

8.1. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso introduttivo è fondato e va accolto in relazione alla censura di cui al secondo motivo, con il conseguente annullamento del provvedimento ivi impugnato.

8.2. Per l’effetto, va disposto l’annullamento anche del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, in accoglimento delle censure di illegittimità derivata proposte dalla ricorrente.

8.3. Resta assorbita ogni censura residua.

8.4. In conseguenza dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, il progetto edilizio di parte ricorrente dovrà essere oggetto di approfondito riesame da parte dell’amministrazione resistente, nel rispetto dei principi sopra esposti e dei seguenti criteri conformativi:

- la pratica dovrà ritornare in sede istruttoria ed essere esaminata ai sensi dell’art. 40 ter L.R. 12/2005, eventualmente richiedendo alla parte richiedente le integrazioni necessarie all’ulteriore corso del procedimento;

- una volta istruita, la pratica dovrà essere trasmessa al consiglio comunale per l’acquisizione del parere di competenza circa la concedibilità della deroga allo strumento urbanistico in relazione all’ampliamento previsto in progetto e alla luce di una complessiva ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;

- a tal fine, la giunta comunale potrà essere coinvolta nel procedimento di riesame ai soli fini della formulazione di una proposta di deliberazione consiliare, ferma restando la discrezionalità del consiglio sulla decisione finale;

- all’esito, il responsabile del procedimento, nel rispetto delle garanzie partecipative spettanti all’interessata, adotterà il provvedimento conclusivo, uniformandosi al parere (vincolante) del consiglio comunale.

8.5. Stanti i prossimi sviluppi della vicenda procedimentale, tuttora aperta ad ogni possibile esito (anche favorevole alla parte ricorrente) non sussistono i presupposti di attualità del danno lamentato dalla parte ricorrente, per cui va respinta la domanda risarcitoria proposta con il ricorso introduttivo.

8.6. La complessità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei sensi nei limiti e per gli effetti conformativi precisati in motivazione.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Costanza Cappelli, Referendario

L'ESTENSORE

Ariberto Sabino Limongelli

IL PRESIDENTE

Mauro Pedron